【基本案情】
夏某系甲村二組村民，王某系乙村八組村民。1995年，夏某為了方便種植果樹，用其位于甲村二組的承包田與王某位于乙村八組的承包田進(jìn)行互換。承包田互換后，雙方?jīng)]有簽訂書面合同，沒有經(jīng)各自所在村民小組同意，也沒有將互換后的承包田進(jìn)行變更登記，報發(fā)包方備案。
2010年9月，因政府建設(shè)需要征用了位于甲村二組的承包田，王某和夏某因為征地補(bǔ)償費的領(lǐng)取發(fā)生爭執(zhí)，王某遂訴至法院，請求確認(rèn)雙方互換承包田的行為有效。
【法庭判決】
法院經(jīng)審理后認(rèn)為：王某的承包田是乙村八組村民小組集體所有的土地，夏某的承包田是甲村二組村民小組集體所有的土地，雙方承包的土地所有權(quán)屬不同的集體經(jīng)濟(jì)組織所有，雙方對不屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的土地進(jìn)行互換耕種，未經(jīng)發(fā)包方同意，沒有訂立書面合同，互換后也沒有進(jìn)行變更登記，沒有報主管部門備案，其互換承包田的行為違反了法律的規(guī)定，為無效民事法律行為，雙方互換承包地的行為無效。
【法官/律師點評】
土地承包經(jīng)營權(quán)互換是土地承包經(jīng)營權(quán)法定的流轉(zhuǎn)形式之一，是土地承包方之間為了方便耕種或者其他各自需要，將屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的土地調(diào)換使用的一種行為，表面上是耕種土地的互換，實際上是承包方之間的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行了互換。
那么，承包經(jīng)營權(quán)的互換行為的效力應(yīng)如何認(rèn)定呢？本案中，王某和夏某互換的承包地分屬不同的集體經(jīng)濟(jì)組織所有，雙方?jīng)]有就互換耕地訂立書面合同，互換行為沒有經(jīng)發(fā)包方同意，沒有向發(fā)包方備案，沒有向地方政府申請登記，是不是上述的所有行為結(jié)合起來才能認(rèn)為雙方之間的互換行為無效，還是只要符合其中一個條件即可？
1、 互換承包經(jīng)營權(quán)的土地須屬同一集體經(jīng)濟(jì)組織。
《土地承包法》第四十條規(guī)定，“承包方之間為了方便耕種或者各系需要，可以對屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的土地的承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行互換”，這就意味著，法律硬性的規(guī)定了互換雙方調(diào)換的土地必須是同屬于一個集體經(jīng)濟(jì)組織的，如雙方互換的土地分屬兩個不同的集體經(jīng)濟(jì)組織，那么雙方的互換行為應(yīng)屬無效。本案正是基于這一依據(jù)而判決王某和夏某的互換行為無效。
2、 承包經(jīng)營權(quán)的互換應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并報發(fā)包方備案。
《土地承包法》第三十七條規(guī)定，“土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)報發(fā)包方備案”。根據(jù)這一規(guī)定，承包經(jīng)營權(quán)的互換應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并報發(fā)包方備案，那么，訂立書面合同和向發(fā)包方備案是不是互換行為成立的必要條件呢？在互換耕地的實踐中，土地承包經(jīng)營權(quán)以傳統(tǒng)的口頭協(xié)商的方式進(jìn)行互換的行為大量存在。
《物權(quán)法》第一百二十七條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立”，《土地承包法》第二十二條也規(guī)定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)”，根據(jù)上述法律規(guī)定可知，土地承包經(jīng)營權(quán)的取得不以書面合同的存在為要件，那么，土地承包經(jīng)營權(quán)的互換也同樣不以書面合同的存在為要件，只要互換的雙方之間協(xié)商一致，互換合同就發(fā)生法律效力。土地承包經(jīng)營權(quán)互換行為的備案以書面合同的存在為依據(jù)，而且，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律人過問題的解釋》的規(guī)定可知，發(fā)包方不能以土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)未報其備案為由請求確認(rèn)合同無效，因此，向發(fā)包方備案也不是承包經(jīng)營權(quán)互換行為生效的必要條件。
《土地承包法》第三十八條規(guī)定，“土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府申請。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，據(jù)此可知，登記不是承包經(jīng)營權(quán)互換的生效要件，只是在互換的當(dāng)事人提出登記要求的時候，才需要向縣級以上人民政府申請登記。
